Principais Alterações em relação à lei vigente
Por: Maria Isabel Calmon Abdala
A proposta de lei procura introduzir uma série de melhorias na legislação atual para tornar os processos de contratação com a Administração Pública mais ágeis e menos custosos. Com base nesse entendimento, o Governo Federal colocou em consulta pública, desde 15 de março, o Anteprojeto da nova Lei de Contratações da Administração Pública, sob o argumento de garantir à população e fornecedores menos burocracia, maior competição, menores preços, transparência e, principalmente, controle social das compras públicas.
A Nova Lei definirá normas gerais de licitação e contratação para bens e serviços. Isso significa que a proposta não atinge as normas vigentes para obras e serviços de engenharia, que continuam reguladas pela Lei n. 8.666/93.
As principais alterações, e dela derivam as demais, são: a modificação do cunho processual das modalidades de licitação (Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Leilão e Concurso); inversão das fases de habilitação e classificação, utilizando o modelo vigente na nova modalidade do Pregão; consagração do absoluto informalismo, com a criação da fase de saneamento, quando determina a aprovação de juntada de documentos posteriores à entrega dos envelopes; limitação estrita ao edital, que não poderá conter exigências inúteis ao conteúdo do contrato; definição das modalidades de licitação em relação à natureza do objeto e não mais a valores dos contratos, surgindo uma espécie de padronização dos objetos, que equipara-se ao que hoje existe no Registro de Preços; e utilização da tecnologia de informação para expedição de editais com avisos na Internet.
Todas as medidas acima apontadas seriam notáveis e deveriam ser aplaudidas sem restrição, se não fosse notório e público que a Administração Pública em muitos casos, expede editais totalmente ilegais e/ou irregulares, quando da redação das especificações, que ocorre na fase interna de definição das regras da competição.
A Lei 8.666/93 foi criada com princípios rígidos de formalidade para prevenir desmandos políticos, em uma espécie de proteção dos cidadãos contra seus governantes e todos aqueles que poderiam desvirtuar a licitação para interesse pessoal e/ou partidário.
Nesse ínterim, não houve qualquer aperfeiçoamento dos agentes públicos que controlam as compras governamentais, eis que a maioria desses agentes não possui qualquer formação jurídica e, portanto, não conseguem compreender o alcance da lei e do sentido do princípio da razoabilidade.
Com efeito, atuam como meros aplicadores da lei, no sentido literal e, assim, provocam, no mais das vezes, graves prejuízos para a própria Administração Pública, inabilitando empresas, por exemplo, porque deixaram de apresentar o envelope na cor parda ao invés de branca, afastando, possivelmente uma boa proposta.
Utilizando uma frase muito bem posta pelo Prof. Marçal Justen, na Palestra realizada na AASP, em 30 de abril, "licitação não é padecimento, mas, sim enriquecimento cultural".
O receio dos fornecedores já acostumados com a postura de parte da Administração Pública, é que venha a se acentuar, com a informalidade do novo processo de licitação, a discricionariedade das entidades governamentais, que deveria exaurir-se quando fixado e publicado o Edital, mas que estende-se por todas as fases, cometendo verdadeiros abusos, inclusive de ordem econômica e legal, sem que qualquer sanção ou penalidade se aplique aos infratores.
Como exemplos de critérios SUBJETIVOS, poderemos citar o artigo 94 no anteprojeto que deixa a critério do Presidente da República a decisão de participação de empresa estrangeira em qualquer licitação, ou o artigo 33, parágrafo 2º que estabelece a constituição de um Júri para apreciar as propostas da modalidade de consulta e dispõe que tais jurados "devem possuir elevado padrão moral e profissional na área objeto da contratação, indicadas pela Autoridade Competente", critério extremamente subjetivo, pois difícil mensurar concretamente o que seja elevado padrão moral e profissional.
E no sentido de reduzir burocracias e custos para as contratações públicas, o artigo 5º diz que a seleção das propostas deve observar o "justo preço" e o artigo 16 conclui que o prazo do contrato, através da modalidade de seleção emergencial, deve ser "limitado ao necessário" para o atendimento da urgência" , critérios meramente subjetivos que podem criar um verdadeiro risco ao direito a igualdade previsto na Constituição Federal.
Por outro lado, o anteprojeto de lei foi bem recebido pelos participantes do "VI Fórum de Debates sobre Licitações Públicas", promovido em São Paulo pela RHS Licitações, em 04 de abril do corrente ano. A avaliação é resultado de mais de 30 sugestões de alteração ao projeto, sem, entretanto, mexer na sua estrutura dorsal.
Os participantes do grupo IV, coordenados por Isabel Calmon, entre eles técnicos do governo, executivos de compras públicas, estudiosos, advogados especializados, técnicos em licitações e administradores públicos, sugeriram ao final do debate:
a) Excluir o parágrafo primeiro e segundo do anteprojeto, do artigo 94, que dá poderes ao Chefe de Governo de proibir a participação de empresas estrangeiras em licitações no Brasil, quando convier. O grupo entendeu que essa proibição é inconstitucional.
Na lei n. 8.666/93 o artigo 3º, parágrafo 2º, disciplina que em igualdade de condições, como critério de desempate, fica assegurada preferência a empresas brasileiras, o que entende Isabel ser o equilíbrio necessário ao interesse público e à abertura do mercado.
b) Flexibilizar o cadastro de fornecedores, de forma que os documentos vencidos possam ser apresentados na própria licitação, excluindo qualquer possibilidade do participante vir a ser inabilitado ou ter o seu cadastro suspenso, no intervalo de tempo da revalidação do documento.
c) Substituir a frase "é obrigatória a possibilidade de consórcio em todas as licitações", por "poderá ser permitida a participação de empresas em consórcio, desde que as empresas possuam condições financeiras e técnicas", excluindo a possibilidade de permitir que apenas 01 (uma) empresa consorciada possua a capacidade técnica e financeira, evitando a participação de empresas aventureiras, ou seja, as que não tenham executado serviços anteriores similares ao objeto contratado e as que não estejam financeiramente regulares, utilizem-se de outra empresa fornecedora como "âncora" de participação e contratação. De acordo com a advogada, caso persista a obrigatoriedade de consórcio propiciaria a formação de cartéis.
d) Absorver o Artigo 113 da lei 8666/93 pelo Anteprojeto para que fosse prevista a interposição de Representação perante o Tribunal de Contas da União para melhor fiscalização do processo administrativo.
Atribuir um prazo de duração para o mandato dos integrantes do Comitê Técnico para evitar a perpetuação no cargo.
Entendemos que o Anteprojeto possui amplas características inovadoras para o governo, principalmente em tecnologia da informação e divulgação dos processos, ante a importância da participação dos cidadãos, mas que em relação ao interesse e proteção dos direitos dos fornecedores faltam alguns ajustes para garantir a fiscalização e lisura do processo licitatório.
